关于知名商品。贵州工商局公平交易处处长丁琨撰文说：所谓知名商品，既不是一种荣誉称号，也不是其他什么东西，而是执法机关在处理假冒、仿冒行为时的一种个别认定。按照有关规定和实际执法中的做法，只要发生了一种商品被人假冒、仿冒的情况，该种商品即可认定为知名商品。北京二中院在判决书中说，贵阳老干妈企业产品瓶贴设计具有一定的独创性，“假冒、仿冒者之所以不遗余力实施侵权行为，均看中的是被假冒、仿冒产品的市场价值及良好的市场声誉，能为其带来极大的经济利益，故从大量的假冒、仿冒者的出现，能够判断一个产品所具有的知名度和经济价值。”在贵阳老干妈企业的产品已在一定范围内享有较高的知名度时，湖南老干妈企业生产以“老干妈”为品名的同类产品，有“明显的‘搭车’故意”。

　　关于特有名称。丁琨认为，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，如果该名称注册商标，即受商标法的保护，如没有注册或因其它原因不能注册，也不能因此就不受法律保护，他人就可擅自使用。知名商品特有的名称权，是无须登记注册即可因使用而依法自动产生的权利。只要其为相关公众所知悉，起到了标示商品、区别商品来源的作用，就可以依据反不正当竞争法加以保护。

　　关于显著性。中国青年报两年前就在一篇《商标局久未注册 老干妈屡遭克隆》的报道中，援引法律工作者的话说，我国商标法在为培育名牌护航方面尚不完备，例如所谓显著性一说就不易把握，“洪大妈”的“大妈”、“阿香婆”的“婆”都是通俗语，都注册了。随着贵阳老干妈产品的畅销，人们走进商店说“买老干妈”时，事实上已经不是指“干妈”，而是特指一种风味食品，从这个意义上说，它已经具有了显著性。丁琨和媒体报道的贵阳再兴律师事务所丁涌律师认为，“干妈”是普通人的称谓，但“老干妈”三字不是普通字体，而且申请注册的是图形化的商标，并已为公众所熟知，在对商标注册进行实质审查过程中，对以常用的礼貌用语及普通人称谓作商标的，可以判定缺乏显著特征驳回，但非普通形式，或者已经图形化了的，则不应受此限。

　　关于近似性。有的同志认为，按反不正当竞争法规定，只要使用了知名商品特有名称，就构成了不正当竞争行为。但在这方面客观上出现了比较复杂的状态，自从贵阳“老干妈”出来后，诸如“老干娘”、“老干爸”、“干儿子”或者“老干”其它什么的，还有在包装、装潢上似乎有所改变实际上又极力加以模仿的，纷纷进入市场。可谓五花八门，眼花缭乱，真假难辨。如果以此种“沾亲带故”的方式，一旦让消费者产生了与正宗产品有某种关系的联想去购买，就构成了侵权行为。

　　关于申请在先原则。有的同志认为，由于商标局可以根据某种理由驳回申请，一旦驳回，申请日期不予保留。申请在先在后，是一个可以被改变的事实。因此，对这种改变除现行规定的限制外，应当有更严格的制约，即当驳回的理由不成其理由时，对在先申请一方的在先权利应予承认。

　　丁涌还认为，在这起商标权纠纷中，一个靠侵权仿冒起家的企业，在因侵权而逐步获利的过程中，其侵权行为也逐步被合法化。如果最终被获准注册，即是以合法形式肯定其违法行为，这将有悖于法律规定的诚实信用及公正的基本原则。

　　刘春茂(中国航空航天大学法学研究所教授、中国高校知识产权研究会副理事长)

　　本案争论焦点：是否构成不正当竞争。不正当竞争造成误认，分为两个方面，即商品混同、经营主体混同。关于商品混同，事实上除头像及个别词不一样，两家产品瓶贴基本一样，很容易造成误认，已造成商品混同，对此法院已予以认定。

　　关于法院判决。法院的难处在于外观设计专利权两家都有。但是否相同(相似)的设计可以都取得专利权保护，而且一个在先，一个在后，这对司法提出了一个难题。我国目前司法上解决此问题有难度。

　　关于著作权。贵阳进行了版权登记，即使不登记，依“自动生效原则”也产生效力，获得保护。而湖南华越的行为是复制行为，不受保护。

　　一般名称与特定名称。“老干妈”是一般名称，当它与某些商品名称联系起来时，便成为特定名称。

　　厂商名称的保护及效力范围。在特定范围内(地域范围及行业范围)厂商名称有效、受保护。如果在同一行业内使用相同厂商名称，即可造成经营主体混同。本案中南明公司的产品成为全国性知名商品，其厂商名称应在全国范围内受保护。

　　我国厂商名称保护的条件是登记注册才受保护。本案中法院因无明确的法律依据，故不敢直接对两家的外观设计权和商标权的正当性与否进行判定。

　　唐广良：(中国社会科学院法学所知识产权研究所副研究员)

　　贵州申请作品登记时，是将瓶贴作为美术作品加以登记的，其中的文字不可以单独独立出来。对于美术作品而言，复制才会侵权，而“临摹”不同于复制。“老干妈”三个字可以作为书法作品成为著作权法保护的客体。

　　中国实践中相同外观设计的专利权并存现象很广泛，因于制度缺陷，我国实行“登记制”，不进行实质审查。产品的外观设计包括瓶贴、外包装及其他可分离部分的设计。

　　本案中关于外观设计专利部分，法院的判决没错，虽然新专利法通过后法院有了最终的裁决权，但本案应适用旧法，故法院依然无法直接干预专利局的行政行为。法院无权撤销专利局的授权，救济方式只能是在6个月内到原授权单位(专利局)申请复议，6个月后到专利复审委员会申诉。法院同样也无权从实体上判断两公司的专利权是否正当。

　　另外一个涉及到的问题是反不正当竞争法中知名商品的外观、装潢设计，首先“知名商品”在我国法律中还未予认可确定，也就是说仅从实务上无法操作；商标法目前还不保护未注册的商标，老干妈因还未注册成功，因此不受商标法保护。本案中包装、装潢的相似性很强，在一项申请之前不存在另一个，那么就可以说是特有的，显然华越公司不能被批准。

　　苏庆：(原最高人民法院局级审判员)

　　本案只能从“著作权”上做文章；对美术作品临摹可以，但写上临摹者名字加以出版时，则构成侵权；本案中瓶贴十分相似，且用于同一种食品上，很容易造成误认，侵权是可以成立的。

　　汤宗舜：(原国家专利局法律顾问)

　　策略上不能认定“相似”，否则依“申请在先”原则贵州之商标有可能被撤销。从两商标的图形上看，人头像及姓名并不十分显著，而老干妈字体特殊，在整个商标中，显著性较大，而且双方字样相同容易造成误认，故将华越老干妈特殊字样去掉是关键。建议向工商局提出请求，使华越不能使用“老干妈”三个字。

　　“司法解释”中规定由当事人向专利局提出异议申请，当事人不申请时，法院应认定二者的权利都有效，本案中南明没有申请，故法院不好主动判断华越权利不正当。

　　贵州曾申请注册，被驳回，这不能成为华越公司侵权的理由，即华越公司不能因贵州的申请被驳回而使其侵权行为正当化、合法化。

　　李顺德：(中国社会科学院法学所知识产权研究所主任)

　　争论焦点在于大家认为侵权成立，但侵犯的是什么权？

　　“老干妈”三个字作为书法作品可获得《著作权法》的保护。但著作权属于何世利，侵犯的是何世利的著作权。美术作品的著作权成立，公司是著作权人。侵权一般有两种情况，如某名画，他人在此画上加画一图，署上自己名字加以出售，原图未改动，这显然是侵权；另一种情形是对该画的某部分进行改动后加以出售，这也构成侵权。

　　外观设计：严格讲二家皆有问题。

　　在申请前上市使用的即丧失新颖性，而本案华越先使用后申请，按《专利法》第23条，其丧失新颖性；另外按外观设计专利申请的附图，单纯比较，“相似”认定较难(老干妈字样暂不讨论)故建议从新颖性着手提异议，把握更大。

　　法院判决误区：外观设计专利权保护的外观设计不等于瓶贴实物本身。法院完全可以在不否认华越之专利权的情况下对侵权之瓶贴予以认定，判决其不可以使用该侵权瓶贴。对于色彩是否在申请保护范围内，本案中要有比较附图及说明。

　　我认为以“老干妈”三个字申请注册时，应予以核准。理由如下：老干妈与商品豆豉辣酱在现实生活中差距较大，二者结合不会产生不良影响。

　　刘凯湘：(北京大学法学院教授，中国对外经济贸易仲裁委员)

　　本案涉及四个法律关系：著作权、商标权、外观设计专利权及不正当竞争关系。三个法律障碍：两家都有专利权、商标权；三个字著作权人是何世利；外观设计权利人是李贵山。两个救济途径：向专利复审委员会提异议，认定华越之外观设计专利无效，向商标评审委员会提异议复审。一个法律结论：即本案是典型的不正当竞争案件。有利之处：三个字的著作权人允许南明使用，华越的使用是侵权行为；外观设计专利权保护的客体不等于瓶贴本身。

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专题：真假“老干妈”斗法——真不敌假！ （2000-10-13, 中国营销传播网，作者：专题策划：阳静）