（一）争讼于中级法院

　　有了自己的“老干妈”外观设计专利权，湖南“老干妈”开始挺进京城。1999年5月，华越食品公司与北京市兴蜀蓉府南食品有限公司签订了购销合同，约定向后者销售包括“老干妈”风味豆豉在内的价值7万余元的系列产品。随着兴蜀蓉府南食品公司的销售渠道，湖南“老干妈”上了京城的货架。由于与兴蜀蓉府南食品公司之间的商品代销关系，有名的北京燕莎望京购物中心也开始销售湖南“老干妈”系列风味食品。出于慎重起见，北京燕莎望京购物中心审查了由兴蜀蓉府南食品公司提供的华越食品公司的企业法人营业执照，卫生许可证，进京食品、食品用产品卫生质量认可证，外观设计专利证书，税务登记书及购销合同等相关文件。　　

　　贵阳“老干妈”公司岂肯退让！为了收取证据，它在1999年8月从北京燕莎望京购物中心购买了华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉及“老干妈”风味辣三丁。这些商品的外包装瓶上使用的均是华越食品公司获得外观设计专利权的瓶贴。　

　　证据齐备，开始行动！1999年11月30日，贵阳“老干妈”公司以华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉盗用了其产品的特有名称，并仿冒其产品瓶贴，在消费者中造成混淆、误认，侵犯了其合法权益；北京燕莎望京购物中心违法销售华越食品公司生产的仿冒“老干妈”产品，亦侵犯了其合法权益为由，向北京市第二中级人民法院提起不正当竞争纠纷的诉讼。请求人民法院判决被告停止在被控侵权产品上使用与其产品瓶贴相近似的包装、装潢，停止使用“老干妈”商品名称，销毁被控侵权产品及其标识、瓶贴，赔礼道歉、消除影响，赔偿经济损失40万元并承担诉讼费用。

　　北京市第二中级人民法院判决认定，贵阳“老干妈”公司生产的“老干妈”风味豆豉具有一定的历史过程，“老干妈”作为该公司生产的风味豆豉的商品名称已得到特定地区广大消费者的认同和理解。“老干妈”作为商品名称，已与该企业及其生产的风味豆豉密切相关，成为一体。该产品在同类商品领域内是具有较高的市场占有率的，意味着在一定范围内享有较高的知名度。该产品深受广大消费者的喜爱，法律应对其合法权益给予保护。贵阳“老干妈”公司所使用的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴的设计具有一定的独创性，亦应予以保护。华越食品公司在最初使用该商品名称时，贵阳“老干妈”公司生产的“老干妈”风味豆豉已在一定的范围内享有较高的知名度，且华越食品公司对使用该商品名称的历史渊源，缺乏合理的依据，这种使用方式具有明显的“搭车”故意。华越食品公司的此种使用方式极易使消费者产生混淆，造成误认。华越食品公司的行为构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。华越食品公司除继续使用已获得外观设计专利权的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴外，不得再使用与贵阳“老干妈”公司相近似的“老干妈”风味豆豉包装瓶瓶贴。贵阳“老干妈”公司要求经济赔偿的数额偏高，将综合本案的实际情况酌情确定。鉴于国家商标局已审定“刘湘球老干妈及图”商标，并予以核准注册，故贵阳“老干妈”公司请求华越食品公司停止使用“老干妈”的商品名称及要求公开赔礼道歉的请求，不予支持。北京燕莎望京购物中心销售的华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉，所使用的包装瓶瓶贴已获得外观设计专利权，故北京燕莎望京购物中心的销售行为没有侵犯贵阳“老干妈”公司的合法权益。依据有关法律规定，判决华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利权前与贵阳“老干妈”公司相近似的包装瓶瓶贴、赔偿贵阳“老干妈”公司经济损失15万元，驳回贵阳“老干妈”公司其他诉讼请求。　

　　（二）酣战于北京高级法院

　　贵阳“老干妈”公司、华越食品公司均不服原审判决，提起上诉。贵阳“老干妈”公司认为原审判决认定事实错误。1、虽然华越食品公司获得了外观设计专利权，但按照最高人民法院的批复精神，法院应对其专利权进行具体的分析，并判断是否构成侵权。而原审法院以其拥有外观设计专利权为由，认定不构成侵权，缺乏法律依据。2、华越食品公司申请注册的商标尚处于核准异议的复审阶段，没有获得最终授权，但原审判决却认定其已获得商标权，显然是错误的。3、原审判决判定华越食品公司只赔偿经济损失15万元，没有合理的依据。4、原审判决判定北京燕莎望京购物中心不承担侵权责任是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法作出公正裁决。　

　　华越食品公司则认为原审判决认定事实不清。1、根据华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂签订的“联营协议”内容，由贵阳南明唐蒙食品厂提供联营产品的瓶贴，因此，被控侵权产品的瓶贴不是华越食品公司设计的，侵权责任不在湖南华越食品公司，华越食品公司没有侵权的故意。2、在贵阳“老干妈”公司获得外观设计专利权时，华越食品公司已经不使用该瓶贴。3、贵阳“老干妈”公司的产品不是知名产品，不可能造成同一地区消费者的误认；另外，信息沟通的欠缺造成了不适当的竞争。华越食品公司在没有主观故意的情况下，实施了与贵阳“老干妈”公司相冲突的经营行为，是与反不正当竞争法中所禁止的不正当竞争行为有本质区别的。因此，华越食品公司虽使用了原审判决附图2的瓶贴，但并不属于不正当竞争行为。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法作出公正裁决。　

　　北京市高级人民法院的主要观点如下：

　　1、一般认为，知名商品是指在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。根据本案的相关事实，贵阳“老干妈”公司生产的“老干妈”风味食品自投放市场以来，受到消费者的青睐，在较短时间内产品便畅销全国，销售量一直呈上升趋势，为国家纳税上千万元。既使在市场上出现了侵权产品的情况下，其销售量仍然处于上升趋势。由于该商品在市场上具有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的商品。故应认定该商品为知名商品。　

　　2、知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或授予，而完全是经营者的一种市场成果，只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应认定具有了特有名称的意义。“老干妈”作为一种地方风味豆豉的商品名称是贵阳“老干妈”公司创先使用的，也是由于贵阳“老干妈”公司的使用而知名的。“老干妈”三个字虽然没有独特的创新，但由于贵阳“老干妈”公司的使用，使“老干妈”三个字已经与贵阳“老干妈”公司及其生产的风味豆豉密切相关，不可分割，成为了该商品的代表和象征，在社会上说起“老干妈”，人们自然会想到它代表贵州“老干妈”公司生产的风味豆豉。故“老干妈”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征，应认定“老干妈”为贵阳“老干妈”公司生产的风味豆豉的特有名称。　

　　3、“老干妈”风味豆豉产品的包装、装潢，不是风味豆豉产品所通用的。该商品外包装瓶贴的色彩为红色，整体图案的中部为陶华碧女士肖像，肖像下部为书写独特的“老干妈”三个字，具有与其他类似商品包装、装潢相区别的个性特征。应认定“老干妈”风味豆豉产品的包装、装潢为其所特有。　

　　将华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈”风味豆豉产品的包装瓶瓶贴与贵阳“老干妈”公司的瓶贴相比较，可看出，二者除所使用的肖像、产品批号、执行标准、生产厂家、厂址、电话、邮编不同外，其余图案的色彩、图形、文字排列、“老干妈”三个字的字型完全一致。故应认定华越食品公司与贵阳南明唐蒙食品厂联营生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢，与贵阳“老干妈”公司生产的“老干妈”风味豆豉所使用的名称、包装、装潢相近似，已给消费者造成误认，构成对贵阳“老干妈”公司享有的知名商品特有名称、包装、装潢的侵权。华越食品公司上诉认为其与贵阳南明唐蒙食品厂曾约定，由后者提供产品的瓶贴，故造成联营生产的产品与贵阳“老干妈”公司产品的包装、装潢相近似的后果，其没有主观故意。因“老干妈”风味豆豉是知名商品，该产品畅销全国，故华越食品公司的上诉理由不能成立。　

　　4、华越食品公司改用其获得外观设计专利权的瓶贴后，产品名称仍为“老干妈”，与在此之前产品上使用的瓶贴相比，包装、装潢的整体风格、设计手法以及“老干妈”三个字的字形完全相同，图案结构、色彩运用及其排列组合也完全一致。区别仅在于将原瓶贴上的黄色椭圆形图案，改变为黄色菱形图案，以及图案中的文字内容有所变动。但从整体上看，普通消费者仍然不能区分出该产品与贵阳“老干妈”公司同类产品的区别，该产品所使用的名称、包装、装潢仍旧与贵阳“老干妈”公司同类产品相近似，给消费者造成混淆，因此亦构成侵权。现华越食品公司以使用的瓶贴已获得外观设计专利权为由，认为其使用该瓶贴用作其产品的包装、装潢的行为，不构成对贵阳“老干妈”公司的侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，它与专利权属于两种类型的知识产权权利。不同类型的知识产权权利发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。因此，华越食品公司以其享有外观设计专利权为由，主张不构成对贵阳“老干妈”公司侵权的抗辩理由不能成立。由于贵阳“老干妈”公司在风味豆豉产品上使用的“老干妈”特有名称及其包装、装潢的行为先于华越食品公司，故华越食品公司使用其瓶贴用作产品包装、装潢，并使用“老干妈”作为商品名称，已经给消费者造成混淆，其行为属于不正当竞争，构成对贵阳“老干妈”公司的侵权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。华越食品公司上诉认为，信息沟通的欠缺，是造成两省同类企业的产品包装、装潢相近似的真正原因，不属于不正当竞争，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。5、鉴于双方分别申请注册的商标，均在国家商标评审委员会审理中，均未获得商标权，故原审法院认定华越食品公司已获得“刘湘球老干妈及图”商标权有误，本院予以纠正。　

　　6、我国反不正当竞争法对侵权赔偿确定的原则是，以权利人因侵权人的侵权行为而受到的损失或侵权人获得的利润为赔偿依据。由于贵阳“老干妈”公司没有提供其因侵权而受到的损失，华越食品公司也没有提供其因侵权所获得的利润，故本院按照实际情况予以酌定。华越食品公司在1998年-1999年为此产品支出广告费用近160万元，按照商业惯例，经营者所获利润通常要高于广告投入，故贵阳“老干妈”公司要求华越食品公司赔偿40万元人民币的诉讼请求应予支持。北京燕莎望京购物中心销售了华越食品公司生产的侵权产品，贵阳“老干妈”公司要求其停止继续销售侵权产品的行为，理由正当，本院予以支持。

　　最后，北京市高级人民法院认为：原审判决认定事实不清，应予改判；贵阳“老干妈”公司的上诉理由正当，对其上诉请求应予支持，华越食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。于是在2001年3月20日作出（2000）高知终字第85号民事判决，判决华越食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”商品名称、停止使用与贵阳“老干妈”公司生产的“老干妈”风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴、赔偿贵阳“老干妈”公司经济损失40万元、在一家全国发行的报纸上向贵阳“老干妈”公司致歉，判决北京燕莎望京购物中心停止销售华越食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉。

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