贵阳“老干妈”公司曾先后于1996年8月和12月、1998年4月共三次向国家工商行政管理局商标局申请注册“老干妈”商标，但均被驳回。商标局驳回的理由是：老干妈系普通人称谓，用作商标缺乏显著性。在这种情况下，华越食品公司于1998年12月1日向国家工商行政管理局商标局申请注册“刘湘球老干妈及图”商标，使用类别为第29类和30类商品。贵阳“老干妈”公司也于同月30日向国家商标局申请注册“陶华碧老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。1999年12月31日，第1376447号30类“刘湘球老干妈及图”商标被商标局初步审定并公告。此后不久，“陶华碧老干妈及图”商标亦被初步审定并公告。在异议期内，双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局分别作出了商标异议的裁定，驳回了双方所提的异议。双方在法定期限内，均向国家商标评审委员会申请复审。2000年5月14日，第29类“刘湘球老干妈及图”商标被商标局核准注册。但是，北京高级人民法院2001年3月20日的终审判决，显然对贵阳“老干妈”公司的申请复审有利，使得国家商标局左右为难。

　　在经过了艰苦的自我斗争之后，国家商标局才在北京市高级人民法院终审判决两年多后，推翻自己原先的观点，于2003年5月21日对双方的复审申请作出终局裁定。裁定的内容是：“老干妈”首先由贵阳“老干妈”公司使用于其生产的风味食品，在较短时间内畅销全国，“老干妈”已经与贵阳“老干妈”公司及其生产的风味豆豉密切相联，具备了标示商品来源的显著特征；贵阳“老干妈”公司对华越食品公司的异议成立，华越食品公司对贵阳“老干妈”公司的异议不能成立；核准注册贵阳“老干妈”公司的“老干妈”商标，驳回华越公司注册“老干妈”商标的申请。不仅如此，国家商标局还对华越食品公司在第29类商品上注册的“刘湘球老干妈及图”商标予以撤销。

　　之所以作出如此的裁定，是因为国家商标局很明白，如果维持原来的裁定，贵阳“老干妈”公司又不服而向北京市有管辖权的法院提起诉讼，结果还是贵阳“老干妈”公司最后胜利。这也是不少法学专家认为北京市高级人民法院关于两个“老干妈”不正当竞争案件的判决实际上涉嫌在没有行政相对人提起行政诉讼的情况下干涉国家商标局正常行使行政权的原因。

　　京城斗法，贵阳“老干妈”公司凯旋而归！

　　一、商家特别是生产性企业，要慎打“知名商品”这个“擦边球”。

　　“知名商品”没有或者缺乏明确法律界定，使得法官可以根据“自由心证”的原则作出认定。对法官的认定，有时实在难于或者不能进行责难。本案中，北京市高级人民法院的观点实际是：只要有关商品在诉讼时是“知名商品”就是“知识商品”，而不管有关商品在最初被跟进或者被假冒时是不是“知名商品”；尽管有些法学专家对此不能苟同。于是，通过这里的“老干妈”纠纷大战，华越食品公司这类想跟进，或者其他想假冒没有获得注册商标的“知名商品”的商家，应当有所清醒：不能靠打“擦边球”来进行竞争或者占领市场，一旦法院作出对自己不利的裁判，无论自己投入多少、为“知名商品”的知名作出了多大贡献，都将两手空空，除了失败的教训外一无所获，只会使原先没有获得注册商标的“知名商品”的商家大获全胜。因为《反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项明确规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…… （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近拟的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者认为是该知名商品；……”

　　二、华越食品公司在斗法的技艺上有一定的缺陷

　　毫无疑问，这是一起围绕有关知识产权或者无形财产权而进行的斗法大战，知识产权或者无形财产权应当作为大战的核心来考虑。但是，这是一场生死决斗，因此，涉及基础的证据和事实，以及诉讼技巧也应当予以充分的考虑。否则，一着不慎，可能导致满盘皆输。根据多年的律师执业经验，作者认为，华越食品公司在斗法技艺上的缺陷主要有以下三个方面。

　　缺陷之一，在诉讼大战中，没有将其早期的合作伙伴拉入，也就是说，没有申请人民法院将贵阳南明唐蒙食品厂追加为被告或者第三人。因为，南明唐蒙食品厂的加入有利于案件事实的查清。作者认为，其实，人民法院也有必要依职权将南明唐蒙食品厂追加为被告或者第三人。

　　缺陷之二，没有适时向人民法院提出中止诉讼的申请。华越食品公司完全可以以国家商标局当时正在对两个“老干妈”的商标注册申请依法进行审定或者复审为由，提出中止诉讼的申请。这是因为，如果出现国家商标局最后裁定贵阳“老干妈”公司对华越食品公司申请的第29类商品上使用的“刘湘球老干妈及图”商标异议不能成立并且生效的情况，显然就不存在华越食品公司不正当竞争行为的问题。从而也便于国家商标局在行使职权的过程中，不受生效人民法院判决的影响。退一步讲，即使贵阳“老干妈”公司对国家商标局的复审裁定不服而提起了诉讼，华越食品公司的诉讼地位相对而言也是比较有利的，即贵阳“老干妈”公司在诉讼中要与同时国家商标局和华越食品公司两家对阵。

　　缺陷之三，或许是最关键的一点，是没有对贵阳“老干妈”公司的变更沿革予以详查。作者认为，没有对贵阳南明实惠饭店、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司的全部工商登记资料进行审查，从而认定它们之间是否确实存在法律上的承受关系，包括对“老干妈”这一无形财产的继承关系，很可能是华越食品公司在诉讼中的一大失误。从北京市高级人民法院的判决书来看，这方面的证据只有一份，即贵阳市工商行政管理局关于“贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司变更沿革的证明”。关于贵阳“老干妈”公司的变更沿革，北京市高级人民法院在判决书中是这样陈述的：“贵阳南明实惠饭店成立于1994年1月，创始人是陶华碧女士。该饭店于1994年11月更名为贵阳南明陶氏风味食品店，1997年5月更名为贵阳南明陶氏风味食品厂，1997年11月更名为贵阳（南明）老干妈（风味食品有限责任）公司。”熟知企业工商登记注册法律的人士很容易发现这样一个问题：一个个体工商经营组织，绝对绝对是不可能仅仅通过简单的“更名”程序而成为受《公司法》规范的有限责任公司的。如果能证明贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司与贵阳南明实惠饭店、贵阳南明陶氏风味食品店、贵阳南明陶氏风味食品厂之间没有法律上的承受关系，包括对“老干妈”这一无形财产的继承关系，那么，是难以得出华越食品公司与贵阳“老干妈”公司之间存在不正当竞争关系的结论的。这是因为，华越食品公司生产的“老干妈”风味豆豉在1997年11月已经开始上市，而贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司也是在同年同月才“更名”而来。也就是说，“老干妈”是否是由贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司创先使用，或者说在风味豆豉产品上使用“老干妈”特有名称及其包装、装潢的行为谁先，是贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司还是华越食品公司亦或两者共同使“老干妈”成为知名商品，应当成为一个关键的大问题。

　　欢迎与作者探讨您的观点和看法，作者现系英国邓迪大学法学博士研究生、郑州大学法学院副教授。电子邮件： hudesheng2000@hotmai.com

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