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商业贿赂：割不掉的毒瘤？ 7 上页：第 3 页 主题知识 ■ 平宏民 界定商业贿赂的关键 我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的，经营者必须如实入帐。” 由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其它手段“在帐外暗中”给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利交易条件的不正当竞争行为。 商业贿赂的主要形式 一、回扣 回扣就是指在商品购销中，一方交易人为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响、有决定权的经办人员支付钱财及其报偿的行为。 回扣的表现形式是复杂多样的，而回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。因此，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。 二、折扣 《关于企业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）对折扣的概念表述为：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例给予的优惠。” 在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣、回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名、行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的。 折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同： 1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。前者为回扣，后者为折扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。 2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人；回扣既可能给交易对方当事人，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员。 三、佣金 《暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”佣金具有以下主要法律特征： 1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，而是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，必须有独立的地位。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金。 2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可能是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。 打击商业贿赂的法规 我国政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性、纪律性规范。 一、经济立法 早在改革开放之初，国务院就发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》；1981年，全国人大颁发了包含禁止商业贿赂的《经济合同法》；1986年6月，国务院办公厅发布了《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》。此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律、法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为做了规定。当然，我国禁止商业贿赂的主要法律还是《反不正当竞争法》。 二、行政立法 在有关行政立法和制定行政纪律规范方面，我国对商业贿赂行为进行了规定。如：1988年国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条、第10条的有关规定。 《暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。” 三、刑事立法 在刑事立法方面，我国运用极其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪：1979年，我国《刑法》把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。1997年3月修改《刑法》，扩大了受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一。 虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但同时也存在很多缺陷，这势必使大量商业贿赂行为得不到应有的曝光、立案和处罚，同时也意味着商业腐败被发现的几率很低。 （作者系北京兆中律师事务所执业律师） 本网刊登的文章均仅代表作者个人观点，并不代表本网立场。文中的论述和观点，敬请读者注意判断。
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